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fls.

PROC. Nº TST-E-RR-799.073/2001.6

PROC. Nº TST-E-RR-799.073/2001.6

A C Ó R D Ã O
(Ac. SBDI-1)
  RB/tb/mm

DIFERENÇAS SALARIAIS. TERCEIRIZAÇÃO. TRATAMENTO ISONÔMICO ENTRE EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS -  A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. (Enunciado nº 331, II, do TST).
A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego, contudo, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprisse função idêntica no ente estatal tomador dos serviços. Esse tratamento isonômico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatórios tentados pela terceirização ilícita. Trata-se de mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5º, caput, da Constituição (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,...) e também no art. 7º, inciso XXXII, da CF/88, que proíbe “distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”.
Embargos não conhecidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-799.073/2001.6, em que é Embargante CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e Embargadas MÁRCIA APARECIDA DE SÁ, PLANSUL – PLANEJAMENTO E CONSULTORIA LTDA. e CONVIP SERVIÇOS GERAIS LTDA. 

Havendo sido designado redator deste acórdão, adoto o relatório do Exmo. Senhor Ministro João Batista Brito Pereira, relator originário, verbis:

“A Quarta Turma, mediante o acórdão de fls. 401/406, não conheceu do Recurso de Revista interposto pela reclamada, no tocante à isonomia – empregado de prestadora de serviços, aplicando as Súmulas 126 e 297 do TST como óbice. 
Inconformada, a reclamada interpõe Recurso de Embargos a fls. 411/417. Insurge-se contra a manutenção da condenação relativamente às parcelas decorrentes da condição de bancário. Sustenta que não foram comprovados os requisitos exigidos no art. 461 da CLT, na medida em que esse dispositivo estabelece a isonomia aos empregados que prestem serviços ao mesmo empregador, o que não ocorreu na hipótese. Aponta violação aos arts. 37, inc. II, da Constituição da República, e 461 e 896 da CLT. Colaciona aresto para confronto de teses. 
Não foi oferecida impugnação, consoante a certidão de fls. 420.
O Recurso não foi submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho. 
É o relatório”, na forma regimental

V O T O

“Recurso tempestivo (fls. 407 e 411), preparo efetuado (fls. 252/253 e 386) e representação processual regular (fl. 409). Autorizada a incursão quanto aos aspectos intrínsecos de cognição.”

DIFERENÇAS SALARIAIS. TERCEIRIZAÇÃO. TRATAMENTO ISONÔMICO ENTRE EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS. 

O Tribunal Regional do Trabalho (fls. 268/280) negou provimento aos recursos ordinários interpostos pela empresa Plansul -Planejamento e Consultoria Ltda. e pela CEF - Caixa Econômica Federal, mantendo a decisão de primeiro grau que condenou a primeira recorrente e, subsidiariamente, a segunda, ao pagamento de diferenças salariais pela aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019/74. Assim, foi garantido à obreira a remuneração percebida pelos escriturários da CEF, por ter prestado serviço em igualdade de condições com os mesmos. O TRT, após destacar que a autora não pleiteou equiparação salarial (art. 461, da CLT) e nem afirmou que o seu trabalho era temporário, consignou seu entendimento nos seguintes termos (fls. 270/272):
“Nenhum reparo está a merecer a decisão de 1º grau porque, efetivamente, restou violado o princípio constitucional da isonomia, uma vez que a autora não recebia o mesmo importe monetário que os demais funcionários da tomadora de serviços, apesar de sempre ter laborado no estabelecimento CEF, na área de processamento de dados relativos ao FGTS em igualdade de condições com os escriturários que, inclusive, lhe auxiliavam conforme depoimento da preposta da CEF (...)
Realmente não se pode proceder o vínculo direto com a CEF uma vez que a contratação esbarraria no art. 37, II, da CR/88. Entretanto, isso não impede que a autora pleiteie e lhe seja reconhecido o direito de perceber o mesmo patamar remuneratório percebido pelos empregados da tomadora nas mesmas funções, como se bancária fosse, quer pelo princípio da isonomia, já referido, quer pela proibição preceituada no art. 7º, XXXII, da CR/88 no que pertine à distinção laborativa.
Não é preciso sequer perquirir se a terceirização é ou não lícita, porque o tratamento isonômico deferido ao obreiro terceirizado em face dos trabalhadores diretamente admitidos pela empresa tomadora de serviços terceirizados lhe é outorgado pelo chamado salário eqüitativo. 
(...)
Por outro lado, se não houve a comunicação remuneratória, a fórmula tercerizante transforma-se em ‘mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país. Reduzir a terceirização a um simples mecanismo de tangenciamento da aplicação da legislação trabalhista é suprimir o que pode haver de tecnologicamente válido em tal fórmula de gestão trabalhista, colocando-a contra a essência do Direito do Trabalho, enquanto ramo jurídico finalisticamente dirigido ao aperfeiçoamento das relações de trabalho na sociedade contemporânea.’ (Maurício Godinho Delgado, Obra Citada, págs. 389 e 390).”

O TRT destacou uma série de dispositivos legais e constitucionais que impelem a aplicação do salário eqüitativo mesmo em situações de terceirização lícita, ressaltando o disposto no art. 7º, XXXII, que proíbe a distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.
E continuou (fl. 273):
“Em que pese as assertivas de que a aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019/74 não seria possível em casos que não fossem de trabalho temporário (e, realmente, aqui não se trata de trabalho temporário), não se tem como inviabilizada a hipótese. Tal preceito é plenamente compatível com as demais situações-tipo de terceirização aplicando-se analogicamente a tais casos – art. 8º, CLT.
Pontue-se a situação fática – a autora trabalhava em uma tomadora de serviços, como digitadora, fazendo funções que estavam inseridas em uma atividade essencial (ainda que não fosse atividade fim, mas sim atividade meio) e era auxiliada por funcionários desta tomadora e percebia salário menor do que esses funcionários. Não há norma regulamentando a situação para o trabalhador de serviço que não seja temporário.”

Valendo-se do processo integrativo na aplicação concreta do Direito (arts. 4º da LICC, 126 do CPC e 8º da CLT), concluiu (fls. 274/275):
“Não existe norma específica regulando o patamar salarial mínimo dos trabalhadores terceirizados em face dos trabalhadores do tomador de serviços; existe na legislação norma regulando o patamar salarial mínimo dos trabalhadores temporários em face dos trabalhadores do tomador de serviço (art. 12, a, Lei 6.019/74); e é exatamente este o ponto em comum para aplicação analógica.”

Opostos embargos de declaração pela CEF, foram desprovidos às fls. 290/291.
A Plansul – Planejamento e Consultoria Ltda. e a CEF-  Caixa Econômica Federal interpuseram recursos de revista, respectivamente às fls. 293/302 e 372/385. 
A Quarta Turma não conheceu de ambos os apelos (fls. 401/406). No que se refere ao recurso da CEF, a Turma não reconheceu afronta ao art. 461 da CLT, consignando que “a reclamada pretende, na verdade, obter o seu exame a partir de quadro fático diverso daquele registrado pelo Regional, ao argumentar com a inexistência de identidade de funções (Enunciado nº 126 do TST)” (fl. 405). 
A Caixa Econômica Federal interpõe embargos às fls. 411/417. Sustenta que seu recurso de revista merecia conhecimento quanto à questão da aplicação da isonomia no caso dos autos, de modo que afrontado o art. 896 da CLT. Diz que a concessão de isonomia ao empregado da empresa terceirizada quanto aos direitos dos empregados da CAIXA implica reconhecimento de vínculo empregatício, afrontando o art. 37, II, da Constituição Federal, e contrariedade ao Enunciado nº 331 do TST. Afirma que o entendimento do TRT nega vigência ao art. 461 da CLT, na medida em que o citado dispositivo estabelece a isonomia aos empregados que prestem serviços ao mesmo empregador, o que não é o caso. Diz, ainda, que seu recurso de revista merecia conhecimento por divergência jurisprudencial.
O exame da alegação de que o recurso de revista da embargante merecia conhecimento por divergência jurisprudencial encontra óbice no item nº 37 da Orientação Jurisprudencial da SbDI-1 do TST, segundo o qual “não ofende o art. 896, da CLT, decisão de turma que, examinando premissas concretas de especificidade da divergência colacionada no apelo revisional, conclui pelo conhecimento ou desconhecimento do recurso”.
Como bem ressaltado pela 4ª Turma, não há como reconhecer afronta ao art. 461 da CLT, pois o Tribunal Regional esclareceu que a obreira não pleiteou sua equiparação salarial com os empregados da CEF com base nesse dispositivo legal e, por outro lado, as instâncias percorridas não o utilizaram para deferir à reclamante diferenças salariais. Com efeito, a condenação teve por base a aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019/74 (com amparo nos arts. 4º da LICC, 126 do CPC e 8º da CLT),  bem como a aplicação do art. 7º, XXXII, da Constituição Federal.
Observa-se, ainda, que é inovatória a alegação de que o deferimento de diferenças salariais no caso dos autos afronta o art. 37, II, da Constituição Federal e o Enunciado nº 331 do TST. Com efeito, em seu recurso de revista, quanto ao tema “da isonomia salarial”, a parte limitou-se a apontar afronta aos arts. 461 e 818 da CLT, 333, do CPC, e a trazer arestos.
Ainda que assim não fosse, não se verificaria a alegada contrariedade ao Enunciado nº 331, II, do TST, nem afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, pois as instâncias percorridas não reconheceram vínculo empregatício entre as partes, mas apenas o direito ao pagamento da mesma remuneração dos escriturários da CEF.
De fato, a Constituição Federal estabeleceu a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos como requisito insuplantável para a investidura em cargo ou emprego público, inquinando de nulo o ato de admissão efetuado com a preterição dessa formalidade, conforme se infere de seu artigo 37, II, e § 2º.
Nesse quadro constitucional, mesmo em situações de terceirização ilícita, torna-se inviável reconhecer a formação de relação de emprego com a empresa pública tomadora dos serviços, em face da vedação constitucional prevista no art. 37, II, e § 2º, da CF/88. O interesse coletivo de que se reveste essa norma, que visa a preservar a moralidade administrativa e a proteção do patrimônio público, deve prevalecer sobre o interesse particular da reclamante, conforme determina o art. 8º da CLT.
Esse entendimento encontra-se consolidado no Enunciado nº 331, II, do TST, nos seguintes termos:

331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. 
II. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88)

A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego com ente da Administração Pública, ante a inexistência de concurso público, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprisse função idêntica no ente estatal tomador dos serviços. O tratamento isonômico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatórios tentados pela terceirização ilícita. Trata-se de mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5º, caput, da Constituição (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,...) e também no art. 7º, inciso XXXII, da CF/88, que proíbe “distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”. 
Até antes da atual Carta Magna, já havia regras da própria legislação ordinária adotando a direção isonômica constitucionalmente determinada, conforme atesta a Lei do Trabalho Temporário, estabelecendo que, mesmo na hipótese de terceirização por ela regulada, fica assegurado ao trabalhador terceirizado “remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ...”(art. 12, alínea ‘a’, da Lei nº 6.019/74). Trata-se do chamado salário eqüitativo.
Ora, se a isonomia se impõe até mesmo na terceirização temporária de curto prazo, com maior razão é cabível a isonomia em períodos mais longos, em que a perversidade da discriminação é muita mais grave, profunda e constante.
Não se pode olvidar, ainda, os efeitos deletérios da fórmula terceirizante, que propicia, na maioria das vezes, o aviltamento das condições de trabalho, com a redução do padrão remuneratório, o que se contrapõe à essência e ao fim teleológico do Direito do Trabalho. Desse modo, tem-se que o tratamento isonômico encontra respaldo inclusive no art. 9º da CLT, pois impede que a terceirização se transforme num instrumento para se desvirtuar ou frustrar a aplicação dos preceitos trabalhistas. 
A propósito, vale citar o ilustre jurista Maurício Godinho Delgado que, na sua obra “Curso de Direito do Trabalho”, defende a igualdade salarial entre o trabalhador terceirizado e os da empresa tomadora dos serviços, nos seguintes termos:

“Em primeiro lugar, ordens jurídicas e sociais mais avançadas e igualitárias que a brasileira expressamente já rejeitaram essa incomunicabilidade, em face da injustificável discriminação socioeconômica que ela propicia. Ilustrativamente, o Direito do Trabalho da Itália elaborou preceito claro nesse sentido:
‘Os empresários arrendatários de obras ou serviços, inclusive os trabalhadores de porte, limpeza ou conservação normal das instalações, que tenham de ser executados no interior de sua propriedade sob organização e gestão do arrendador, serão solidários a este no pagamento das trabalhadores de que deste dependem, de um salário mínimo não inferior ao que percebem os trabalhadores que dele dependem, bem como lhes assegurará condições de trabalho não inferiores às que desfrutem estes trabalhadores’ (art. 3º, Lei nº 1.369/60)
Em segundo lugar, a fórmula terceirizante, se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força do trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país. Reduzir a terceirização a simples mecanismo de tangenciamento da aplicação da legislação trabalhista é suprimir o que pode haver de tecnologicamente válido em tal fórmula de gestão trabalhista, colocando-a contra a essência do Direito do Trabalho, enquanto ramo jurídico finalisticamente dirigido ao aperfeiçoamento das relações de trabalho na sociedade contemporânea.” (Curso de Direito do Trabalho, LTr, 2ª edição, pág. 440) 

Além desses aspectos, causa repulsa que o trabalhador terceirizado preste serviços de mesma valia do bancário e não tenha a contraprestação correspondente. Isso implica, na verdade, enriquecimento indevido do empregador às custas e em detrimento do trabalhador.
Aliás, com base nessa repulsa ao enriquecimento sem justa causa, que se apóia no princípio da eqüidade, o Tribunal Superior do Trabalho, mesmo reconhecendo a impossibilidade de se enquadrar o empregado desviado de sua função no cargo correspondente, determina o pagamento do salário referente à função desempenhada, conforme atesta a Orientação Jurisprudencial nº 125 da SbDI-1.
Assim, com aplicação analógica da Lei do Trabalho Temporário, em respeito ao princípio da isonomia, e para se evitar práticas discriminatórias, o aviltamento das condições de trabalho e o locupletamento injustificado, impõe-se que o trabalhador terceirizado tenha os mesmos direitos do empregado em idênticas condições na empresa tomadora dos serviços.
Por todo o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de embargos.
ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencidos os Exmo. Ministros João Batista Brito Pereira, Milton de Moura França e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, não conhecer do Recurso de Embargos.
Brasília, 29 de novembro de 2004.

RIDER NOGUEIRA DE BRITO
Redator Designado

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